L’accord Rogers-Shaw-Vidéotron augmentera la concurrence, selon le tribunal | Cozen O’Connor

L’accord de Rogers Communications Inc. pour acheter Shaw Communications Inc. après que Shaw a vendu son entreprise Freedom Mobile à Vidéotron Ltd. augmentera la concurrence, Tribunal de la concurrence du Canada trouvé.

Le commissaire de la concurrence avait demandé un bloc complet de l’accord, alléguant qu’il augmenterait les prix des forfaits de téléphonie mobile et réduirait la concurrence. En rejetant l’affaire, le Tribunal a rejeté toutes les allégations du commissaire, affirmant non seulement que la fusion n’affecterait pas la concurrence, mais qu’elle entraînerait en fait une concurrence plus intense, des prix plus bas et plus de choix pour les consommateurs.

Fusion triple jeu

En mars 2021, Rogers a accepté d’acheter Shaw pour 26 milliards de dollars. Rogers et Shaw sont tous deux des fournisseurs d’Internet, de télévision par câble et de téléphonie mobile. Leurs activités Internet et TV ne se chevauchent pas : Rogers est en Ontario, tandis que Shaw est en Colombie-Britannique et en Alberta. Mais leurs activités mobiles se chevauchent. Rogers est la plus grande des « trois grandes » entreprises de téléphonie mobile au Canada, tandis que Shaw exploite deux marques de téléphonie mobile, Freedom Mobile, un fournisseur à faible coût, et Shaw Mobile, offerte à ses abonnés au câble et à Internet.

Sans surprise, le Bureau de la concurrence du Canada craignait que le rapprochement ne nuise à la concurrence des téléphones mobiles. Les propositions de Rogers et Shaw de céder Freedom à deux acheteurs financiers différents n’ont pas apaisé cette inquiétude.

Le commissaire a déposé une contestation de la fusion en mai 2022, demandant un «bloc complet» de l’accord.

Un peu plus d’un mois plus tard, Rogers et Shaw ont convenu de vendre Freedom à Vidéotron pour 2 milliards de dollars. Vidéotron est un fournisseur québécois d’Internet, de câblodistribution et de téléphonie mobile. Rogers a également accepté de fournir à Vidéotron des services de raccordement, de transport et autres à des tarifs attractifs.

Mais cela n’a pas suffi à satisfaire le Bureau. Deux tentatives de médiation ont échoué et l’affaire a fait l’objet d’un procès complet qui s’est terminé à la mi-décembre.

Le Tribunal a rejeté la demande du commissaire dans une décision de 88 pages rendue le soir du Nouvel An, un record 17 jours après le dernier jour de plaidoirie.

Vous contestez une transaction hypothétique ?

Le commissaire a fait valoir que le Tribunal devait d’abord examiner l’entente initiale – Rogers achetant Shaw, y compris Freedom – avant de déterminer si la cession de Freedom à Vidéotron remédierait à toute diminution ou empêchement substantiel de la concurrence (SLPC) causé par la fusion.

Le Tribunal a refusé cette invitation à statuer sur une opération hypothétique. Il a souligné que Shaw vendrait Liberté à Vidéotron avant Rogers achèterait Shaw. Par conséquent, « la « fusion proposée », telle que définie par le commissaire, est n’est plus proposé.” En effet, “ce que Rogers propose d’acquérir n’inclura plus les actions ou les actifs de Freedom”. “Rogers ne possédera jamais Freedom ni n’exploitera Freedom”, comme l’a déclaré le président de Shaw. La critique du Tribunal à l’égard du commissaire était cinglante, disant : « L’insistance du commissaire pour que le Tribunal dépense des ressources publiques limitées pour évaluer quelque chose qui n’arrivera jamais est en contradiction avec la réalité.

Que l’analyse soit effectuée en une seule étape, comme l’a fait le Tribunal, ou en deux étapes, comme l’a insisté le commissaire, ne devrait faire aucune différence. L’épreuve est la même. Après la fusion et la cession, y a-t-il une SLPC ?

Il y a une différence quant à qui porte le fardeau, cependant. Selon l’approche en deux étapes du commissaire, le fardeau incombe à Rogers et à Shaw de démontrer que le dessaisissement serait un recours efficace. En ce qui concerne l’approche en une étape suivie par le Tribunal, c’est au commissaire tout le temps qu’il incombe de le faire. Toutefois, cela n’a certainement fait aucune différence, car le Tribunal a conclu que la fusion et le dessaisissement augmenteraient en fait la concurrence. Essentiellement, il a conclu que la cession ferait plus que remédier à n’importe quelle SLPC.

Vidéotron serait un « concurrent plus agressif et efficace »

La question la plus importante pour déterminer si l’entente entraînerait une SLPC était de savoir si Vidéotron, en tant que propriétaire de Freedom, serait un concurrent agressif et efficace.

Le Tribunal a conclu que oui. Vidéotron, un « perturbateur de marché » expérimenté et prospère au Québec, « est beaucoup plus engagé que Shaw à être un acteur à long terme dans les marchés pertinents » et « serait un concurrent plus agressif et efficace que Freedom et Shaw Mobile.”

Le Tribunal a également rejeté l’affirmation du commissaire selon laquelle Freedom avait besoin du réseau filaire de Shaw pour livrer concurrence. De nombreux fournisseurs de services sans fil rivalisent avec succès sans posséder leurs propres réseaux filaires. Freedom elle-même n’a pas de réseau filaire en Ontario, où vivent la plupart de ses clients. Telus, Bell et Rogers sont tous en concurrence dans des régions où ils ne possèdent aucun réseau filaire. Freedom ne deviendrait pas non plus trop dépendante des services réseau fournis par Rogers, car elle est libre de les acheter auprès d’autres fournisseurs dans un marché qui s’est avéré concurrentiel.

Aucune augmentation du prix des matériaux

Le Tribunal a également conclu que la fusion n’entraînerait pas d’augmentation substantielle des prix des forfaits mobiles en Colombie-Britannique et en Alberta.

L’expert du commissaire était d’avis que les prix des services mobiles augmenteraient de 0,8 % en Alberta et de 2,5 % en Colombie-Britannique à la suite de la fusion. Mais, cette augmentation ne serait pas uniforme. Freedom baisserait ses prix de plus de 15 %, tandis que Bell et Telus laisseraient les leurs essentiellement inchangés. Seule Rogers augmenterait ses prix de manière significative (12,1 % en Colombie-Britannique et 9,6 % en Alberta).

Cependant, ces prédictions n’étaient « pas fiables et substantiellement exagérées » et « hautement douteuses », a conclu le Tribunal. L’expert de Roger avait « démontré de manière convaincante » qu’une fois certaines lacunes corrigées, le modèle du commissaire ne prédirait pas d’augmentations de prix importantes.

Bien que le Tribunal n’ait pas fait de remarque à ce sujet, il semble improbable que Rogers réussisse à augmenter ses prix jusqu’à 12 %. Le fait que ses concurrents les plus proches, Bell et Telus, n’augmentaient pas leurs prix rend peu probable que Rogers puisse augmenter ses prix sans saigner ses abonnés.

Réparez-le d’abord ?

Cette affaire marque un certain nombre de premières dans l’examen des fusionnements au Canada. C’est la première fois qu’une fusion fait l’objet d’un litige avant la clôture. C’est aussi la première fois que l’affaire est centrée sur une proposition de réparation, c’est-à-dire que les parties “ont plaidé la solution”.

La décision confirme également que le Tribunal n’analysera pas les transactions hypothétiques. Ainsi, si les parties modifient matériellement leur accord avant que l’affaire ne soit jugée, le Tribunal examinera l’accord tel qu’il est structuré au moment du procès.

Cela ne signifie pas que les partis modifieront leurs fusions sur les marches du palais de justice, comme semble le craindre le commissaire. Rogers et Shaw ont convenu de céder Freedom à Vidéotron un peu plus d’un mois après que le commissaire eut déposé sa demande. S’ils avaient attendu juste avant le procès, le commissaire aurait eu droit à un ajournement afin de modifier son dossier pour répondre à la nouvelle réalité.

Les parties à des fusions qui soulèvent clairement des problèmes de concurrence sont mieux avisées de les résoudre en premier. C’est-à-dire, incorporer un correctif dans l’entente avant de déposer une notification auprès du Bureau de la concurrence, et non après que le commissaire l’ait contestée.

L’appel du commissaire

L’appel du commissaire doit être entendu le 24 janvier 2023. Pour notre prédiction sur l’issue de cet appel, voir L’appel du commissaire de la décision Rogers-Shaw est susceptible d’échouer.

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