Sur les marchés du travail, le diable se cache souvent dans les détails

Il existe de bons polars dans le domaine de l’économie. L’une de mes préférées est la question de savoir pourquoi la croissance des salaires réels a ralenti dans une série de pays différents au cours des deux dernières décennies. Les économistes ont identifié plusieurs coupables probables, du ralentissement de la croissance de la productivité mondiale au déclin des syndicats. À cette liste, je voudrais ajouter un autre suspect : les avocats. Ou plutôt, les petits caractères que les avocats écrivent.

Jusqu’à récemment, les économistes n’accordaient pas beaucoup d’attention aux termes et conditions des contrats de travail. Mais ce qui est écrit dans ces documents façonne discrètement le fonctionnement des marchés du travail – et pas nécessairement pour le mieux.

L’histoire commence aux États-Unis, où des économistes et des professeurs de droit tels qu’Evan Starr et Orly Lobel ont déterminé dans quelle mesure les clauses d’emploi traditionnellement associées aux cadres supérieurs se sont effectivement propagées à la main-d’œuvre. Accords de non-divulgation; clauses de non-dénigrement ; clauses de non-concurrence – de nombreux travailleurs américains sont maintenant emmêlés dans un fourré.

Les non-concurrences ont retenu le plus l’attention. Près d’un cinquième des travailleurs américains sont liés par ces clauses, qui leur interdisent d’aller travailler ou de démarrer une entreprise concurrente dans un certain délai après avoir quitté leur emploi. Ils sont plus fréquents chez les professionnels, mais les recherche suggère qu’environ 14 % des personnes gagnant moins de 40 000 $ y sont également assujetties. La Commission fédérale du commerce a intenté une action en justice cette année contre une entreprise de sécurité qui, selon la FTC, avait interdit à ses gardes mal payés de travailler pour une entreprise concurrente dans un rayon de 100 milles de leur chantier pendant deux ans après avoir quitté l’entreprise. Les gardes ont été menacés d’une amende de 100 000 $ s’ils enfreignaient la clause.

L’argument en faveur des clauses de non-concurrence est qu’elles incitent les employeurs à innover et à former les travailleurs, car ils savent que leurs investissements seront protégés. Si un employé pouvait simplement aller directement chez un concurrent, pourquoi s’embêter à le former en premier lieu ? Les gens de ce côté-ci de l’argument admettent que certaines entreprises appliquent des clauses de non-concurrence trop restrictives aux travailleurs qui n’ont pas de précieux secrets commerciaux ou de formation. Mais ils soulignent que les tribunaux peuvent juger et jugent que les clauses déraisonnables sont inapplicables. Le problème, c’est que les travailleurs pourraient ne pas le savoir ou être prêts à aller devant les tribunaux pour le savoir. Un étudier par Starr a révélé que 70 % des employés ayant des clauses de non-concurrence inapplicables pensaient à tort qu’elles étaient exécutoires.

Les critiques pensent qu’ils étouffent l’innovation et « engorgent » le marché du travail en empêchant les travailleurs de se déplacer librement là où ils seraient le plus productifs. Ils voient la non-concurrence comme un moyen pour le capital d’empiler tranquillement le pont contre le travail.

Un certain nombre d’études suggèrent que de telles clauses réduisent la mobilité de la main-d’œuvre et les salaires. Quand Hawaï a interdit la non-concurrence pour les travailleurs de la technologie, les chercheurs ont trouvé que la mobilité des travailleurs a augmenté de 11 % et que les salaires des nouveaux employés ont augmenté de 4 %. La non-concurrence semble également rendre la vie plus difficile aux jeunes start-up : une autre étude a révélé que dans les États américains où la non-concurrence était plus contraignante, les nouvelles entreprises étaient plus susceptibles de mourir et même celles qui ont survécu sont restées plus petites au cours de leurs cinq premières années. Ce n’est probablement pas un hasard si les clauses de non-concurrence sont légalement inapplicables en Californie, la capitale mondiale de l’innovation. La FTC a annoncé son intention de les interdire complètement ce mois-ci.

Mais l’histoire ne s’arrête pas là. En Europe, de nombreux économistes ont supposé qu’il s’agissait d’un phénomène uniquement américain. Mais cela ne semble pas vrai. UN étude récente par des économistes italiens ont trouvé ce qu’Andrea Garnero, l’un des auteurs, a qualifié de “modèles étonnamment similaires” d’utilisation de la non-concurrence en Italie et aux États-Unis. UN enquête au Japonun autre type d’économie, a également trouvé des schémas similaires.

Les avocats ne sont pas nécessairement les méchants. Il est de plus en plus courant pour les employeurs d’utiliser un langage passe-partout qui peut entraîner des clauses plus restrictives que ce qui est réellement nécessaire pour la plupart des employés. “J’essaie de conseiller les clients tout le temps [that] c’est une mauvaise approche [to stick the same clause in for everyone] mais bien sûr, cela arrive », déclare David Samuels, partenaire d’emploi chez Lewis Silkin.

Mais qu’elles se soient propagées par inadvertance ou non, l’effet de ces clauses sur la productivité, les salaires, l’innovation et la mobilité est significatif. Il est temps de sortir la loupe : l’économie des petits caractères pourrait avoir un impact important sur la façon dont nous comprenons le monde aujourd’hui.

sarah.oconnor@ft.com

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